◈판결이 준 파장
앞의 두 번의 글을 통해 동성 커플에 대한 건강보험 피부양자 자격인정 여부에 대한 서울행정법원 판결(판결 1)과 이를 뒤집은 서울고등법원 판결(판결 2)의 내용을 살펴보았다. 하급심판결에 사실과 법리적인 오류가 있을 경우 상급심에서 이를 바로 잡는 일은 심급제도를 통해 국민의 재판받을 권리를 제대로 보장한다는 측면에서 볼 때 하등 문제 될 일이 아니다. 그러나 이번 판결같이 우리 사회의 첨예한 이슈 중의 하나인 동성혼 합법화 문제를 둘러싸고 하급심과 항소심이 이처럼 극명한 입장 대립을 보인 사례는 그리 흔치 않다.
그래서인지 이 판결에 대해서는 언론에서도 많은 관심을 보이며 집중적으로 보도하였을 뿐 아니라 관련 기관과 단체에서도 대조적인 논평과 성명을 쏟아내고 있다. 그런데 찬성하는 측이든 비판적인 측이든 공통적으로 가지는 문제의식은 이 판결이 단수한 피부양자 자격 인정을 넘어 동성혼 합법화의 첫걸음이 될 것이라는 점이다.
한국교회를 대표하는 연합기관인 한국교회총연합회(한교총)이 “본 사안은 동성 커플에게 피부양자 자격을 인정할 것인가라는 단순한 문제를 넘어 우리 사회가 동성혼을 법적으로 인정할 것인가 하는 근본적인 질문에 귀결된다”라는 논평을 낸 것이나 소송당사자인 소씨가 “이번 판결이 동성혼 법제화의 초석이 될 것”이라는 기대를 숨기지 않은 것, 정의당 이정미 대표가 “동성부부간 법적 지위인정 판결”이라고 한 것은 바로 이를 보여준다. 그러나 서울고등법원은 이 판결이 동성커플에게 사실혼 관계를 인정하는 것은 아니라는 점을 애써 강조하고 있다. 그 근거는 다음과 같다.
◈동성커플은 사실혼인가?
우리 헌법 제36조 제1항이 혼인은 양성(兩性)의 평등을 기초로 성립된다고 선언하고 있으며 가족관계의 기본법인 민법도 남녀 양성의 구별을 전제로 혼인 당사자를 부부(夫婦) 또는 남편과 아내라는 용어로 지칭하며, 부모(父母)라는 용어를 사용하고 있다. 법의 최종적 해석 권한을 가진 대법원은 “혼인이란 남녀 간의 육체적·정신적 결합으로 성립하는 것으로서, 우리 민법은 이성(異性) 간의 혼인만을 허용하고 동성(同性) 간의 혼인은 허용하지 않고 있다’고 판결하였으며, 헌법재판소 역시 ‘혼인은 근본적으로 애정과 신뢰를 기초로 하여 남녀가 결합하는 것’이라고 판시하고 있다.
법률혼주의를 취하는 우리나라에서 혼인신고만 하지 않았을 뿐 혼인의 모든 요건을 갖춘 남녀간의 결합을 사실혼이라고 부른다. 사실혼도 법에서 인정하는 혼인이므로 아무리 동성혼, 동성애에 호의적인 소위 진취적인 판사들이라고 해도 성문법주의를 취하고 있는 우리나라에서 헌법과 민법의 명시적 규정과 상급심 판결에 반하여 사실혼 관계를 동성커플에까지 확장할 수는 없었을 것이다.
◈평등원칙 위반인가?
그래서 이번 판결은 무리하게 동성커플에 대한 사실혼 관계를 인정하는 정면돌파보다는 평등원칙을 가지고 사실상 혼인 관계를 인정하는 우회 전략을 취한 듯하다. 즉 동성커플이 법적 부부로 인정되지는 못하더라도 애정을 바탕으로 서로 간에 부양 관계에 있다는 점에서 사실혼 부부와 다를 바 없음에도 불구하고 동성커플에게만 피부양자 자격을 인정하지 않은 것은 행정기본법 제9조의 평등대우 위반으로 판단한 것이다.
그러면 우리 헌법 제11조나 행정기본법 제9조가 선언하는 평등이란 무엇인가? 평등은 상대적 평등, 즉 ‘같은 것은 같게 다른 것은 다르게’ 대우하라는 것이다. 결국 ‘본질적으로 같은 것을 다르게 또는 본질적으로 다른 것을 같게’ 취급하는 것의 금지를 의미한다. 서로 다른 것을 같게 대우하면 평등위반이고 서로 같은 것을 다르게 취급해도 평등위반이다. 결국 사실혼 부부와 동성커플은 본질적으로 다른 것인가 아니면 같은 것인가의 판단이 평등위반 여부의 핵심이다.
◈엇갈리는 입장
이 사건의 피고인 건강보험공단은 국민건강보험법의 피부양자제도의 연원을 피보험자인 근로자가 부양하는 가족에게 혜택을 주는 제도로 본다. 즉 피부양자제도는 가족법을 중심으로 한 가족제도와 부양의무의 맥락에서 결정되어야 하는데, 사실혼 배우자는 민법상 동거·부양·협조·정조의무를 부담하고, 연대책임을 부담하는 등 가족법 제도 내에 있는 반면 동성결합 상대방은 그러한 권리·의무가 없으므로 위 두 집단은 본질적으로 다르다고 주장한다.
이에 대해 서울고등법원은 피부양자제도가 법률적 의미의 가족과 부양의무에 한정되지 않고 경제적 능력이 없어 직장가입자에게 생계를 의지하는 사람에게도 건강보험을 적용하기 위해 도입된 제도라고 본다. 시대상황의 변화에 따라 사회보장 차원에서 보호의 대상이 되어야 할 생활공동체 개념이 기존의 가족 개념과 달라지고 있다는 점을 고려하면 사실혼 부부와 동성 커플은 본질적으로 같다고 판단한 것이다.
◈‘성적 지향’ 차별?
이러한 판단에 따라 서울고등법원은 사실혼 배우자 집단과 동성결합 상대방 집단은, 그들이 ‘성적 지향(性的指向, sexual orientation)에 따라 선택한 생활공동체의 상대방인 직장가입자가 그들과 이성(異性)인지 동성(同性)인지만 달리할 뿐, 본질적으로 동일한 집단으로 평가하였다. 따라서 건강보험공단이 이성 관계인 사실혼 배우자에 대해서만 피부양자 자격을 인정하고, 동성 관계인 동성결합 상대방에 대해서는 피부양자 자격을 인정하지 않는 것은, 성적 지향을 이유로 본질적으로 동일한 집단에 대하여 하는 차별대우라고 판결한 것이다.
서울고등법원은 여기에서 한 걸음 더 나아가 ‘성적 지향’ 차별의 부당성에 대한 훈계까지 덧붙이고 있다. 즉 ”성적 지향은 선택이 아닌 타고난 본성으로, 이를 근거로 성격, 감정, 지능, 능력, 행위 등 인간의 삶을 구성하는 모든 영역의 평가에 있어 차별받을 이유가 없다는 점에 대한 인식이 확산되고 있고, 그에 따라 성적 지향을 이유로 한 기존의 차별들은 국제사회에서 점차 사라져가고 가고 있으며, 남아 있는 차별들도 언젠가는 폐지될 것이라“는 것이다.
◈판결에 대한 우려 1 – 성적 지향이 타고난 본성인가?
이 판결을 대하면서 이게 법원의 판결문인지 아니면 어떤 단체의 구호나 성명서인지 구분이 되지 않을 만큼 충격적이다. 우선 법원이 동성커플에 대한 구별을 ‘성적 지향’ 차별이라고 판단한 부분이다. 동성애를 가리키는 용어인 ‘성적 지향’의 의미에 대해 현행법에 아무런 정의규정이 없다. 일반적으로 이성애, 동성애, 양성애 등 감정적ㆍ호의적ㆍ성적으로 깊이 이끌릴 수 있고 친밀하고 성적인 관계를 맺거나 맺지 않을 수 있는 개인의 가능성을 의미하는 용어로 인식되고 있다.
이러한 가능성이 개인의 선택에 따른 것인지 아니면 자신도 어쩔 수 없는 타고난 본성에 따른 것인지에 대해서는 많은 논란이 있다. 이를 타고난 본성이라고 할 때 그 지향성에 따른 차별이 부당한 것이다. 그런데 이 판결이 성적 지향이 타고난 본성이라고 단언한 것에 어떤 과학적 근거가 있는지 묻지 않을 수 없다. 이는 동성애 단체의 일방적인 구호일 뿐 최근의 과학적 문헌들에 의하면 일부 극단적인 예를 제외하고는 성적 지향성은 타고난 본성이 아니라는 결론이다.
법원판결문은 판사 개인적인 ‘지향’을 위한 것이 아니라 사법 정의를 구현하는 전체 법원의 의사를 담아야 한다. ‘성적 지향’이 과연 평등에 반하는 차별인가에 대해서는 아직 어떠한 국민적 합의도 없다. 이는 포괄적 차별금지법이 진보좌파들이 지배하는 현재 국회의 문턱을 넘지 못하는 것으로부터 알 수 있다. 법원이 국민적 합의에 앞서가는 일은 삼권분립을 기반으로 하는 헌법 체계를 무시하는 월권이 아닐 수 없다.
◈판결에 대한 우려 2 – 동성커플이 생활동반자인가?
이 판결에서 두 번째로 우려스러운 점은, 동성 커플의 피부양자 자격인정의 근거로 시대 상황 변화에 따라 사회보장 차원에서 보호의 대상이 되어야 할 생활공동체 개념이 기존의 가족 개념과 달라지고 있다는 부분이다. 이는 일부 서유럽 국가에서 시행하고 있는 생활동반자 개념을 염두에 둔 표현으로 생각된다.
생활동반자란 혼인이나 혈연관계에 있지 않지만, 함께 살며 서로를 돌보기로 한 이들을 가리키며 이들에게 결혼 부부에 유사한 대우를 하고 있다. 생활동반자법의 핵심은 비혼 동거와 동성혼의 법제적 허용에 있다. 동성혼을 합법화한 국가들이 모두 그 전단계로 비혼 동거 등록제를 도입하여 저항을 최소화한 것처럼, 우리나라의 생활동반자법 시도 또한 동성혼 합법화를 위한 중간 디딤돌이라는 것은 널리 알려진 사실이다.
생활동반자와 혼인 부부의 가장 큰 차이는 부부로서의 신의, 그중에서도 정조의무를 지킬 필요가 없다는 데 있다. 동거 중에도 얼마든지 다른 파트너와 성적 관계를 맺어도 상관없으며 제도가 아니라 계약이므로 언제든지 해약할 수 있고 남자와 여자의 구별도 없다. 소돔고모라가 따로 없다. 누구보다 냉철하게 판단해야 할 법원이 그 파장에 대한 깊은 고민도 없이 섣불리 우리나라와 성윤리나 가정에 대한 기초가 다른 몇몇 나라에서 시행하는 생활동반자 개념을 동성커플에 원용한 것은 너무 앞서가는 게 아닌가 한다.
◈맺는 말
시대의 변화에 따라 생활의 형태가 달라지는 것은 사실이다. 이 와중에서 소외되고 차별받는 일은 없어야 한다. 그러나 어떠한 경우에도 사회질서유지의 핵심인 건강한 가정을 무너뜨리는 일은 없어야 한다. 어떠한 경우에도 사람을 남자와 여자로 구분하시고 이들의 거룩한 결합인 가정을 통해 생육하고 번성할 것을 명한 하나님의 창조질서를 거스르는 일은 없어야 한다. 이는 동성애자를 차별하거나 혐오하는 것이 아니라 이들을 하나님의 축복으로 이끄는 올바른 길을 제시하는 것이다. <끝>
서헌제(교회법학회장, 중앙대 명예교수, 대학교회 목사)
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