“현행 규정, 강제성 여부·장소 등 예외 없어
그에 대하여는 법원 해석 권한 미칠 수 없다
‘사적 공간·합의’라도 군기 침해했다고 봐야”

대법원 전원합의체
김명수 대법원장과 대법관들이 군형법 92조의 6 위반 혐의로 기소된 군인들 사건에 대한 전원합의체 선고를 위해 21일 오후 서울 서초구 대법원 대법정에 자리해 있다. ©뉴시스

대법원 전원합의체가 다수 의견으로, 남성 군인 두 명이 근무시간 외 영외에서 합의 하에 성행위를 한 것을 군형법 제92조의 6에 따라 처벌할 수 없다고 21일 판결했다. 그러나 조재연·이동원 대법관은 반대 의견을 냈다.

두 대법관은 “이 사건에서는 피고인들의 행위가 현행 규정이 처벌하는 ‘항문성교나 그 밖의 추행’에 해당하는지 여부가 문제될 뿐이고, 구성요건적 행위를 제한적으로 해석하거나 동성애와 같은 개인의 성적 지향 또는 성적 자기결정권을 고려할 것은 아니”라고 했다.

군형법 제92조의 6은 항문성교나 그 밖의 추행을 한 군인은 2년 이하의 징역에 처하도록 규정하고 있다.

이들은 “(대법관) 다수 의견은 현행 규정이 동성 군인 사이의 항문성교나 그 밖에 이와 유사한 행위가 사적 공간에서 자발적 의사 합치에 따라 이루어지는 등 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적, 구체적으로 침해한 것으로 보기 어려운 경우에는 적용되지 않는다고 한다”고 했다.

두 대법관은 “그러나 이러한 다수 의견은 현행 규정이 가지는 문언의 가능한 의미를 넘어 법원에 주어진 법률해석 권한의 한계를 벗어난 것으로서 이에 동의할 수 없다”고 했다.

이들은 “군형법은 ‘항문성교’나 ‘추행’의 의미에 관하여 행위가 상대방의 의사에 반하여 이루어졌다거나 행위의 시간과 장소 등의 요소를 포함하는 정의 규정을 두고 있지 않다”며 “그렇다면 문언상 제한이 없는 행위의 강제성 여부나 시간과 장소 등의 구성요건요소에 관한 한, 현행 규정의 구성요건적 행위에 예외가 없다고 새김이 원칙”이라고 했다.

이어 “이는 입법자가 입법 단계에서 일정한 구성요건요소에 관하여는 예외를 인정하지 않음으로써 그 영역에 관한 판단과 평가의 여지를 두지 않은 것이므로, 그에 대하여는 법원의 해석 권한이 미칠 수 없다”고 했다.

또 “대법원과 헌법재판소는 일치하여 제정 군형법 및 구 군형법상 추행죄의 주된 보호법익은 ‘개인의 성적 자유’라는 개인적 법익이 아니고 ‘군기’라는 사회적 법익이라고 밝혔다”며 “이러한 판단은 수차례 일관되게 재확인되어 이미 확립되어 있다”고 했다.

두 대법관은 “사적 공간에서 행위자의 자유로운 합의에 의하여 이루어진 성행위라고 하더라도, 그러한 행위를 한 사람이 군이라는 공동사회의 구성원인 이상 ‘군기’라는 사회적 법익을 침해하는 것으로 보아야 한다”고 했다.

이들은 “현행 규정은 자발적 합의 아래 사적 공간에서 이루어진 행위에도 적용된다고 보아야 한다”며 “남성 군인인 피고인들의 항문성교, 구강성교, 상호 사정행위 등이 사회적 법익인 군기를 침해하는 ‘추행’에 해당한다고 보아 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결은 정당하다”고 했다.

특히 “어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제는 그 범죄의 죄질과 보호법익뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관과 법감정 그리고 범죄 예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항”이라고 했다.

그러면서 “어떤 행위를 징계로 해결할 것인지 아니면 형사처벌 대상으로 삼을 것인지를 법관이 판단하는 것은 바람직하지 않다”고 했다.

이들은 “현행 규정을 입법론적으로 그대로 존치하여야 한다는 말을 하는 것이 아니”라며 “다수 의견과 같은 결론은 몇 명의 법관이 아니라, 실제적인 이해관계를 가진 사회 전반의 시민들이 전문가의 연구 등을 바탕으로 충분한 논의를 거쳐 헌법과 법률이 마련한 정당한 입법절차를 통하여 사회적 합의의 형태로 결정되어야 한다”고 했다.

두 대법관은 “다수 의견은 시민사회, 학계, 법률가 및 정치권 등의 소통을 통한 논의와 입법절차를 통하여 얻어야 할 결론을 법률 문언을 넘어서는 사법판단을 통하여 이루고자 하는 것이어서 받아들이기 어렵다”고 했다.

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